一、融资租赁公司行业准入现状
多年来，我国融资租赁行业从业机构长期按照出资人类型、审批机构而分为外商投资融资租赁公司、内资试点融资租赁公司、金融租赁公司三类。
自2018年商务部办公厅发布《关于融资租赁公司、商业保理公司和典当行管理职责调整有关事宜的通知》（商办流通函〔2018〕165号），将制定融资租赁公司业务经营和监管规则职责划归中国银行保险监督管理委员会（以下称银保监会）之后，银保监会亦于2020年6月发布了《融资租赁公司监督管理暂行办法》，由各地金融监管机构根据《暂行办法》制定相应的《监管细则》。
但是银保监会《暂行办法》未明确融资租赁公司的准入或者行政许可的相关条件。目前，在不同类型融资租赁公司的市场准入环节，三类融资租赁企业却面临着不同待遇，具体区别如下：
金融租赁公司属于《中华人民共和国银行业监督管理法》中规定的“非银行金融机构”，其设立环节目前有着明确的审批行政许可制度，法律依据清晰，指引明确，可操作性强。
外商投资融资租赁公司原有《外商投资租赁业管理办法》对其设立环节予以规范，由于商务部为外商投资企业的主管部门，而且外商投资企业本身在登记前就要取得《外商投资企业批准证书》，因此此类融资租赁公司的市场准入环节审批程序的依据也较为明确。
但是，《外商投资租赁业管理办法》已于2018年被商务部废止，而自《中华人民共和国外商投资法》2020年1月1日开始实施以来，我国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。按照该法规定，外商投资企业投资领域在《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》以外领域的，按照内外资一致的原则进行登记注册即可，不需要特殊的许可审批环节。因此，外商投资企业投资融资租赁行业，将与内资融资租赁公司在市场准入环节享受同等待遇。
而对于内资试点融资租赁公司，改革开放初期，内资融资租赁公司属于非银行金融机构的一种，其设立及开展业务均需要经过中国人民银行审批，自从1994年人民银行要求撤销了一批人民银行各级分行越权批准设立的融资租赁公司之后，直到2004年国税总局与商务部联合发布《关于从事融资租赁业务有关问题的通知》（商建发[2004]560号）（以下简称“560号文”），才又一次赋予了内资企业试点经营融资租赁业务的可能性，并“试点”至今。自此，业界均将560号文中所列的“申报融资租赁试点的租赁企业需具备的条件”作为内资试点融资租赁公司的准入条件。但对于这一准入条件属于何种性质，在实践中却存在不同认识。
二、对内资融资租赁试点企业资格的认定应属于行政确认
有观点认为，内资试点融资租赁企业开展融资租赁业务之前，需按560号文中所列条件取得行政许可，甚至有些行政规范性文件中也存在“融资租赁行政许可”的表述方式。对此，笔者并不认同。
按照《中华人民共和国行政许可法》规定，行政许可必须由全国人大制订法律或由国务院制订行政法规而设立，而下位法仅仅可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，而不能增设行政许可或增设违反上位法的其他许可条件。
560号文的效力层级较低，仅仅是两部委联合发布的部门规范性文件，其虽然发布较早，但彼时《行政许可法》也已经生效，因此560号文中所列条件的本意并非针对内资企业开展融资租赁业务设定行政许可，而是在当时的特定社会经济条件下，对于资质较好、抗风险能力较强，且有意愿开展融资租赁业务的部分租赁业企业给予行政确认和“营业税差额纳税”政策的确认。
行政许可与行政确认的主要区别在于：“行政许可”是行政机关依据法律、行政法规赋予的职权，对行政相对人授予从事某种行为某种权利或资格；而“行政确认”是行政机关对行政相对人已客观存在的身份、条件、事实的认定，是对某项法律事实或法律关系是否存在的宣告。日常生活中，较为常见的行政确认事项包括不动产权属登记、婚姻登记等等。
近年来，在《商务部、国家税务总局关于天津等4个自由贸易试验区内资租赁企业从事融资租赁业务有关问题的通知》（商流通函(2016)90号）、《天津市商务委员会、天津市国家税务局关于天津自由贸易试验区内资租赁企业从事融资租赁业务有关问题的通知》（津商务流通(2016)9号）等多项文件中，均对内资租赁企业从事融资租赁业务试点采用“确认”的表述。
可见，内资融资租赁试点企业属于行政确认应当不存在过多争议。
“行政许可”与“行政确认”存在诸多区别。在二者的法律效果方面，对于需取得“行政许可”的事项而言，行政相对人未经许可从事该事项将构成违法，并面临行政处罚等不利后果，而对于“行政确认”事项而言，行政相对人未取得行政确认不会导致违法后果，相关法律事实或法律关系的存在也不会受到影响，但行政相对人受到法律保护的程度在行政确认前后可能有所区别。
在560号文发布时，从事融资租赁业务的内资企业如果按照文件规定，经商务部、国家税务总局联合确认符合条件并纳入融资租赁试点范围后，可以享受融资租赁业务的营业税优惠政策。但目前该项优惠政策也已随着税务营改增改革而被废止。
反之，根据行政确认的特征，未经试点确认的企业如果从事融资租赁业务，在国家法律及行政法规层面上，也不应导致企业遭受任何负面影响或面临不利后果。但是在各地的监管实践中，却出现了多种不同的做法。
在天津，根据2019年8月18日发布的《天津自由贸易试验区内资租赁企业从事融资租赁业务试点确认工作流程的通知》，在天津自贸区注册的内资租赁企业申请融资租赁业务，须向滨海新区金融局提交申报材料，取得滨海新区金融局出具的同意其从事融资租赁业务的支持函，随审核记录及申请材料提交市金融局。之后市金融局与市税务局共同对符合条件的企业进行确认并公示5个工作日后，联合下达确认试点的批复文件，企业持批复文件至市场监管部门办理增项手续。这一流程也就意味着在天津市注册的内资租赁企业需经融资租赁试点确认才能在经营范围中增加“融资租赁”项目，如果未经试点确认开展融资租赁业务的，将可能因“登记事项（经营范围）发生变更时未按规定办理有关变更登记”而承担违法责任，由公司登记机关责令限期登记或处罚款。
在北京，北京市金融局于2020年4月16日公布了《北京市融资租赁公司监督管理指引（试行）》，其中规定申请设立融资租赁公司，应当经市金融监管局批准，未经批准，任何单位和个人不得经营或变相经营融资租赁业务，不得在名称中使用“融资租赁”等可能被公众误解为其经营融资租赁业务的字样。该文件比照金融租赁公司的许可设立及监管要求对非金融融资租赁公司进行监管，在市场准入环节的要求实质上更接近于行政许可，但又不存在法律或行政法规依据，与行政许可法的原则相悖。
在上海，其实行的《关于进一步促进本市融资租赁公司、商业保理公司、典当行等三类机构规范健康发展强化事中事后监管的若干意见》主要强调对融资租赁公司设立后经营活动的监管，仅要求融资租赁公司在相关法律、法规及行业监管制度规定的经营范围内依法开展经营活动，未经准予试点不得开展“其他金融业务”，这样的规定可能更接近于内资融资租赁企业“试点确认”的本意。
三、现行各层级监管文件的效力分析
在对国家及各地融资租赁公司监管政策的检索、梳理过程中，我们发现，目前有关融资租赁的监管文件呈现出一种较为混乱的状态。
在发文形式方面，大量监管文件均以“通知”、“意见”的形式出现，在立法体系中，此类文件均属于规范性文件的范畴，不属于行政法规或部门规章。
在发文主体方面，除国务院办公厅在2015年发布的《关于加快融资租赁业发展的指导意见》之外，其余全国性监管文件均是由商务部、税务总局、银保监会等部委发布，地方性监管文件也大多是由省级地方政府下属商务局、金融局发布，效力层级较低。
在文件效力方面，较新的文件不时发布，而较早的文件鲜有明文废止，各文件虽大体要求相同，但细节往往不完全一致，从监管部门到从业人员，难免在具体执行中面临困惑。
按照《中华人民共和国立法法》规定，我国的法律体系中包括法律、行政法规、地方性法规、国务院部门规章和地方政府规章等。法律是由全国人大和全国人大常委会制定颁布的规范性法律文件，法律可以明确要求有关国家机关对专门事项作出配套的具体规定。行政法规由国务院根据宪法和法律，为执行法律规定的需要或为行使宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权而制定。省级人大可以制订地方性法规，规定事项可以包括为执行法律、行政法规的规定对本行政区域的实际情况作具体规定，或对地方性事务进行规定。国务院各部委可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章；省级人民政府及部分市州级人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。
而在内资融资租赁企业方面，法律体系框架亟需填补完善。在法律层面，目前只有《公司法》、《合同法》和即将生效的《民法典》作为其需要遵守的基本法律制度。在行政法规层面，目前关于融资租赁行业的规定仍为空白，国务院办公厅发布的《关于加快融资租赁业发展的指导意见》中明确指出，融资租赁业在推动产业创新升级、拓宽中小微企业融资渠道、带动新兴产业发展和促进经济结构调整等方面发挥着重要作用，要进一步加快融资租赁业发展，更好地发挥融资租赁服务实体经济发展、促进经济稳定增长和转型升级的作用。
可以看出，国家对融资租赁行业的态度已由审慎监管转变为鼓励促进。但该意见属于政策文件，其中的意见需要进一步通过行政法规或规章落地并具体实施。在部门规章层面，制定融资租赁公司的监管规则职能划转至银保监会之后，《融资租赁公司监督管理暂行办法》千呼万唤始出来，初步建立了融资租赁企业的事中事后监管体系，但对此类企业的市场准入环节仍未做出规定，而且由于上位法缺失，该办法中无法针对融资租赁企业违反该办法监管要求的行为规定有效的、具有针对性的行政处罚措施，只能在其行为同时违反其他法律法规规定时才能给予处罚，否则只能对其采取监管谈话、出具警示函、责令限期改正、通报批评等监管措施。
在地方性法规、规章层面，各地做法不一，以天津市为例，市商务主管部门和国家税务局最初根据《商务部、国家税务总局关于天津等4个自由贸易试验区内资租赁企业从事融资租赁业务有关问题的通知》（商流通函(2016)90号），接受商务部及国税总局委托，对注册在天津自贸试验区内的内资租赁企业融资租赁业务开展试点确认工作；天津市商务委员会、天津市国家税务局随之出台《关于天津自由贸易试验区内资租赁企业从事融资租赁业务有关问题的通知》（津商务流通(2016)9号），对天津市内资租赁企业从事融资租赁业务的申报程序、条件等进行了规定。
此后，随着融资租赁企业的监管职能转隶至地方金融监督管理局，以及地方性法规《天津市地方金融监督管理条例》于2019年7月生效，天津市地方金融监督管理局研究制定了《关于加强我市融资租赁公司监督管理工作的指导意见》，明确天津自贸试验区内资租赁公司从事融资租赁试点确认仍执行津商务流通〔2016〕9号文，原市商务委职能由市地方金融监督管理局(以下简称市金融局)承接。但从目前本市有关法规、规定文件来看，天津市地方金融局对融资租赁公司的监管同样是集中在业务实际经营环节，在市场准入方面仍沿用多年来的规定，仅仅涉及“内资融资租赁企业的试点确认”，没有制度突破。
四、建立融资租赁企业行政许可制度体系的建议
近年来，融资租赁行业蓬勃发展，各地注册的融资租赁企业数量逐年走高，其出资者、管理团队的素质、经验也良莠不齐。部分省市对融资租赁企业比照金租公司进行监管，导致企业难以发展，而另一些地方的监管要求又较为宽松，导致出现了一些负面事件，严重影响了融资租赁行业的形象和发展。
同时，随着融资租赁公司纳入银保监会监管范畴以及银保监会《融资租赁公司监督管理暂行办法》的实行，融资租赁公司经营活动的监管已经有了相应的法定主管机构及法规依据，经营活动的合法合规性情况也已经随之有所规范改善。
《中国（天津）自由贸易试验区总体方案》明确：统一内外资融资租赁企业准入标准、审批流程和事中事后监管，允许注册在自贸试验区内由天津市商务主管部门准入的内资融资租赁企业享受与现行内资融资租赁试点企业同等待遇。意即地方商务主管部门可以审批内资融资租赁公司，在此基础上，如果国家可以取消内资融资租赁企业“试点确认”，转而建立统一的内外资融资租赁公司市场准入行政许可制度，相信可以进一步促进融资租赁行业健康有序发展。
在具体操作模式上，目前融资性担保公司的设立行政许可制度已经给融资租赁公司的设立行政许可制度提供了很好的示例，可供参考，具体来说：
1、 首先通过立法或制订行政法规，明确融资租赁公司的监管部门，并规定设立融资租赁公司应当经监督管理部门批准；
2、 在上述法律或行政法规中，还应当明确规定设立融资租赁公司所需的条件；
3、 依据上述法律或行政法规，其监管部门可根据需要配套制订具体部门规章，对融资租赁公司符合设立条件的具体认定标准、程序等事项进行规范，明确具体负责实施行政许可的主体。
4、 省级政府中履行监管职责的部门可以根据本地具体情况，在上述法律或行政法规、部门规章的框架下，制订可操作性更强的具体地方性规章。
5、 负责具体审批工作的政府部门应按照上述法律法规规定，对融资租赁公司的设立进行行政审批，发放经营许可证，并对其后续经营活动进行持续监管，对违反监管要求，或因情势变化导致不再满足许可条件的融资租赁企业，可撤销其经营许可。
